特约评论员 叶修齐
最近，西安中院一审判决的“云南虫谷”案的判决文书广为流传，因其对视频平台版权提前过滤义务的确立以及3200万元的巨额判赔，引发了法律界以及社会公众的普遍关注。不少专家纷纷撰文或参会发言，或认为法院敢于创新，突破“避风港”和“红旗规则”，确立了网络视频公司的版权事先过滤义务，并大幅提高网络侵权案件的判赔额度，体现了加强对知识产权保护力度的精神，有利于大力打击和威慑短视频平台上用户侵犯长视频平台的泛滥侵权行为，压实、提升短视频平台的主体责任和版权注意义务，更好地维护长视频平台的利益，或质疑法院突破现行法律规定，以司法裁判越位代行立法职权，在现有法律之外给特定短视频平台增加、针对性设定了版权过滤义务，并超出法院近年来就视频侵权平均几万元、十几万元的侵权判赔标准，作出了“不是惩罚性赔偿胜似惩罚性赔偿”的天价判赔，导致各地司法尺度不统一，并可能影响视频领域的正常竞争进而阻碍网络行业的健康发展，并可能因过滤技术的不成熟而误伤合理使用情形，侵犯社会公众的言论自由、创作自由。作为混迹互联网领域多年的法律人，笔者一直关注相关领域的国内外司法发展情况和司法观点，认为该案存在法律关系和诉请没有理清、相关侵权事实和法律问题未能查明等程序和实体法上的问题，导致一团乱麻难以理清。
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一、对该案原告诉讼请求和所涉侵权主体、法律关系的理清
如果我们对于该案中腾讯公司的主张、法院的论证进行庖丁解牛，会发现“云南虫谷”案中至少包含了以下四类侵权行为主张和法律关系：
一类是主张被告微播视界公司存在直接侵权行为，是相关视频的直接发布者。这一类诉讼请求没有获得法院支持，涉及的法律关系也相对简单。此类诉讼主张中，适格的被告是微播视界公司。
第二类是主张被告微播视界公司存在帮助侵权行为，在接到腾讯公司对于众多直接用户的侵权投诉后，未能及时删除或断开链接。这类主张中，涉及大量的发送通知后断开或者未及时断开的侵权链接，但哪些链接中哪些用户发布的视频是侵权的哪些不是，哪些通知是合格的哪些不是，哪些链接是没能及时断开而没有合理理由的，判决中未清楚表述，笔者看得也是非常糊涂。对于此类帮助侵权的诉讼主张，适格的被告除了微播视界公司外，还包括大量的侵权链接中直接的侵权用户，而这些用户未能进入诉讼之中作为共同被告。我们也没有看到法院判决中对于哪些链接是侵权的，哪些是不侵权的，哪些腾讯发的通知是确定而有效的通知、哪些不是，哪些链接是通知后已经删除了的，哪些是法院认定未能及时删除的分类梳理。对于此类帮助侵权主张的主体列明、通知有效性查明、是否及时删除等事实查明问题，关涉甚大，包含了非常多的、单独用户与平台之间共同侵权行为的法律行为判断问题，并牵涉对于腾讯在不同时间发送的、不同内容的通知的有效性判断问题，涉及的法律主题、法律关系非常复杂，似乎不宜在一个案件中对于涉及如此多主体和法律关系的事实给予笼统的评价，而应具体问题具体分析。对于此类主张应如何处理，关涉诉讼法上有关诉讼标的和共同诉讼的问题，在此仅简单提及，在第二部分，笔者会展开具体论述。
第三类是主张被告微播视界公司应当主动采取版权过滤义务预防侵权发生。对于此类平台应主动采取版权过滤义务的诉讼请求，适格的被告是微播视界公司。但对于目前国内各大网络公司是否普遍采取了版权过滤义务，特别是原告腾讯公司是否也对于其平台上的类似行为采取了事前版权过滤等侵权预防措施、采取措施的效果如何，法院未进行事实的查明。而基于笔者对于我国相关信息网络传播权法律的理解，我国并未规定平台需要采取事先版权过滤义务。对于平台是否承担版权侵权责任，目前基本的法律分析框架仍是考察平台是否在主观上存在明知或应知的过错，在客观上主动或被动实施了侵权行为。法院如此在裁判中针对特定平台创设法律规定以外的义务，司法有超越立法规定而代行立法之嫌。
第四类是主张西安闪游公司在“骑士助手”这一程序上提供了抖音APP的分发和下载服务，是否承担帮助侵权责任。对于每个知识产权领域的法律从业者来说，恐怕都对西安闪游公司就是腾讯借以把管辖权拉到西安法院的虚列主体、谋求最大胜诉结果的诉讼策略心知肚明。对于此类帮助侵权的诉讼主张，适格的被告是微播视界公司和西安闪游公司。针对的侵权事实和法律关系也相对简单而容易查清。
通过以上对“云南虫谷”案中法律关系和法律主体的分析，我们不禁对西安中院为特定原告提供诉讼便利的举措大为赞叹。一般而言，法院法官干的都是“计件”的活，立案庭或接诉法官会按照不同的事实、适格主体等进行审理前的法律关系、诉讼标的的梳理，进而进行案件的分立，避免一个案件中法院的工作过于繁复。这是多年来普遍法院在类似案件中的操作方式。但西安中院却不畏该案中巨大的工作量和复杂的法律关系，在一个案件中想把这么多的法律行为、错综复杂的法律关系搞定，进而写了80 多页的判决，真是让人敬佩。而把涉及如此多的侵权主体、侵权行为、法律关系主张放在一个案件中进行审理的弊端，也因此凸显：涉及的主体、法律关系和需要查明的事实太多了，最终很多基本的侵权事实、主体关系、各个主体应承担的法律责任定性和定量问题未能理清，变成了一团乱麻。而其中，关于平台帮助侵权的部分，尤其如此。
二、在直接侵权人未参加诉讼、通知是否有效及侵权链接情况未查明的情况下，能否笼统认定平台的帮助侵权责任并确立事先过滤义务
《民法典》第1195条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。第1197条规定：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。从条文本身的含义及其法理角度分析，毋庸置疑，平台帮助用户侵权责任的成立和承担是建立在网络用户的切条、搬运、二创影视短视频等行为构成直接侵权的基础上的。如果相关用户的行为连直接侵权都不构成，那平台承担所谓帮助侵权责任就成为了“空中楼阁”。而用户和平台之间如果构成共同侵权的话，就会涉及民事诉讼中关于共同诉讼中被告的列明和追加、各自责任的界定问题。
《民事诉讼法》第55条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
一般认为，上述条款中“诉讼标的共同”属于必要共同诉讼。而当网络服务提供者存在教唆或帮助行为时，其与直接侵权人之间因存在“诉讼标的共同”，应属于必要共同诉讼。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“原告依据侵权责任法第三十六条第二款、第三款的规定起诉网络用户或者网络服务提供者的，人民法院应予受理。原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”第三条规定：“原告起诉网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名(名称)、联系方式、网络地址等信息。网络服务提供者无正当理由拒不提供的，人民法院可以依据民事诉讼法第一百一十四条的规定对网络服务提供者采取处罚等措施。原告根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。”虽然侵犯信息网络传播权案件与网络侵犯人身权益案件在侵犯的客体上存在不同，但在民事诉讼法有关共同诉讼的原理上是一致的，司法实践中法院在侵权网络用户和网络服务提供者的被告身份列明上，操作方式也基本相同。而在侵犯信息网络传播权的案件中，具体侵权链接的发布者一般均是可以确定的。
笔者检索了最近五年来网络视频侵犯信息网络传播权案件，发现在大多数的案件中，著作权人会选择起诉直接侵权人追究侵权责任，或者将直接侵权人连同平台一起起诉，要求二者承担连带责任。由于权利人的目的一般在于打击直接侵权人，因此大部分的权利人都会选择将直接侵权人至少作为被告之一，有时甚至会单独起诉要求平台向其披露直接侵权人。但近两年来，不起诉直接侵权人而仅起诉平台承担帮助侵权责任、并要求平台承担事前过滤义务的案件越来越多，而提起这类案件的多是腾讯、爱奇艺为代表的长视频平台。这类诉讼的目的，并非是为了打击直接侵权的用户，而更多是为了商业竞争的目的，因此直接侵权的用户根本不是这类原告的打击对象，他们真正要打击的是可能为用户直接侵权行为“背锅”的短视频平台。为了达到这一诉讼目的，某些权利人在一个侵权案件中，就平台上存在的几百条、上千条乃至上万条未经梳理的所谓侵权视频一并取证、起诉，笼统主张平台上存在侵权行为、未尽到注意义务并要求平台承担巨额赔偿责任。但这些视频的直接侵权用户经常是不同的、大量的，侵权行为的形态也多种多样。相关法院在这少数专门起诉特定平台的案件中，并未同意相关平台有关追加直接侵权用户以查明事实的申请，而是径行裁决平台笼统的就侵权问题承担侵权责任。这就带来了侵权事实如何查明和被告主体如何列明的程序法问题。笔者认为，在此情况下，判断网络服务提供者就具体用户侵权行为是否存在帮助侵权或教唆侵权行为，须以用户的直接侵权行为存在和确定为前提。如果直接侵权行为人不能进入诉讼，则较难查清特定的直接侵权行为是否存在。
笔者认为，就用户对于特定的视频是否构成直接侵权而言，短视频平台上用户上传的相关影视短视频虽然很多，但未必都是侵权的。虽然用户简单的切条、搬运行为大概率构成侵权，但不排除有些切条是合作渠道在短视频平台上投放的片花和影评介绍，甚至有的是影视剧制作方、宣推方在短视频平台上开设的白名单，更何况有些二创短视频本身就构成合理使用而不构成侵权的，有些短视频是权利人也放弃向直接用户主张权利的。而发布相关视频的用户只有进入诉讼中，才能有机会对视频侵权与否发表合理使用、取得合理授权等抗辩意见，以此减免在后续平台追偿的案件中承担责任，因此其实际是相关案件的利害关系人，其参与与否，特别是对于通知的有效性、是否合理使用和获得授权等的抗辩，会直接影响到案件事实的查清。实践中，错误投诉的乌龙时有发生，在算法用于监测和自动通知的情况下，对于用户的误伤也是经常存在的。而即使法院有自信认为，依据其辛勤的、对于每个侵权链接的权利链条和具体内容是否侵权、每个通知是否有效的职权审查，直接侵权人即使不参加也不影响案件事实的查清，那么法院在审理时、判决中，仍需要就其逐一对权利人列明或取证的众多短视频进行是否侵权的认定和排查、对具体通知的判断进行分别论述，而不能笼统认定、推定通知都是有效的、用户发布的内容都是侵权的。而笔者认为，法院要做到相关事实的查明，虽并非都需要将用户作为直接侵权人被追加进诉讼才能做到，但不可否认，确实在某些情况下，是需要追加用户作为被告加入诉讼才有可能，且至少法院需要在判决中明确列明其所认定的具体侵权链接、有效通知等。法院因此要依职权进行大量的事实查明工作，并把相关事实查明工作在判决中加以列明，而不是粗糙的一带而过。追加相关侵权用户的好处，不仅有利于侵权事实的查明，避免剥夺直接侵权用户的程序性权利和实体抗辩权利，好处还在于可以解决平台的后续追偿问题。虽然有的法院可能认为，这样推进诉讼过于麻烦，但这样法院的审理和梳理工作就可以减少不少，争议焦点和要件事实也更加明确，而不是事实和法律关系像一团乱麻一样堆在那儿，让法院承担额外、巨量的、依职权进行的查明工作，让法官承担那么多的法律风险。至少法院可以要求原告对案件涉及的侵权主体、侵权事实和具体通知、链接等进行事先的必要梳理和分案。将某一侵权账号的多个侵权行为与平台帮助侵权情况，作为一个案件进行诉讼，而不是在一起案件中笼统起诉涉及众多账号、大量不同用户发布的众多短视频的诸多独立的侵权行为，并要求平台就此承担笼统的连带责任。这方面，民事诉讼法对于诉的分立和合并，是有明确规定的。而众多法院在多年的审判经验中，对信息网络传播权侵权案件的共同诉讼如何处理、如何进行案件分立和合并、如何列明被告等问题，已积累了丰富的经验。
据笔者了解，北、上、广等审理信息网络传播权案件比较多的法院，都会要求权利人针对不同直接侵权人的侵权行为及平台应承担的责任、相关事实进行必要梳理后，分别立案，即使是法院收案后，也通常要求原告撤诉后分案重新立案。当然在审理过程中，法院对于相关系列案件也可能进行合并审理。为何在最近相关长视频平台起诉短视频平台的、包含成百上千直接侵权主体和不同侵权行为的案件中，相关法院并未依职权或要求原告分案，并进行相关事实、法律责任的梳理，而是大包大揽、笼统而囫囵吞枣地在一个案件中一并审理，并冒着风险对涉及到的众多用户发布的众多视频作出都是侵权的推定，对平台发送的所有通知都认定为是有效通知，并进而作出平台要承担巨额连带责任的判赔，不能不让人心有疑虑。这和惯常法院处理类似共同侵权案件中的做法和审判思路，存在很大不同，且难以简单以便利权利人来合理解释，而法院是最需要保证诉讼程序的公正性这一司法生命线的。笔者认为，此种笼统判决平台对大量不确定的短视频侵权行为承担连带责任和事先过滤义务的做法，过于粗疏而不够精细化，因此难免会受到法律同行以及舆论的指摘和质疑。
三、在侵权链接不确定及直接侵权行为无法确定赔偿数额的情况下，笼统判决导致难以解决平台后续的追偿问题
法院未能分案处理、未能具体列明侵权链接而笼统判决平台承担一个概括的数额，还带来一大问题，就是判决中没有认定哪些用户的哪些行为侵权以及因此要承担的责任，短视频平台因而也无法确定哪些用户的行为构成直接侵权，哪些用户应就其侵权行为承担怎样范围内的责任，导致其难以向相关侵权用户主张追偿，从而事实上成为“背锅侠”。而且，平台的主观恶性和用户的主观恶意又是经常存在差异的，不宜一体对待。一般情况下，用户的主观恶性是更强的，是故意、明知侵权而为之的，平台的主观方面则可能因存在过失未能注意到或未能及时采取删除、屏蔽等处置措施而存在过失。但法院超出同类判决的高额赔偿数额，又在暗示着法院对于平台未能采取版权过滤、及时删除等方面主观上巨大恶意的认定。虽然《民法典》等法律法规规定平台与直接侵权人就损失的扩大部分承担连带赔偿责任，但平台和直接侵权的用户之间，如何就用户原本造成的损失和平台原因扩大部分的损失分别确定清楚而承担各自责任，也很难理清而乱成一团。而在法院未分案、未做各种侵权行为中侵权用户和平台的损失数额认定的情况下，各个用户的不同侵权行为导致的损失是多少，也是乱成一锅粥。法院粗放式酌定平台要承担高额赔偿责任，如果平台事后要向各个直接侵权的用户来追偿，要求其承担相应的赔偿责任，因为相关判决中并未认定具体用户的侵权行为造成的具体损失大小，导致平台对用户的追偿请求难以被后续审理的法院支持，最终平台只能成为“背锅侠”、“大冤种”。
另外特别值得指出的是，法院对于本案赔偿数额的确定，不是基于对每个用户所进行的直接侵权行为、平台的直接侵权等多种类型的侵权行为所造成损失的确定和累加所计算出来的，而是采用将“云南虫谷”每集的许可费加以借鉴、进而确定损失数额按照每集200万元、一共16集计算得出的。这与一般按照被告侵权行为造成实际损失的大小确定损害赔偿数额的通行做法存在很大差异。难道用户的各类侵权行为平均分布在16集中？依照每集的许可费用计算侵权损害赔偿的依据何在？
笔者认为，我国司法的发展，应是从粗放司法走向精细司法的过程，法院作为司法机关也应有为而不越位。作为一个法律人，无比期待今后的司法更加精细化，更细致地对诉讼主体和法律关系进行梳理，更好地实现定分止争、平等对待。
责任编辑：Rex_16
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